HR学员提问：

老师，您好！我们公司老板最近提出要搞末位淘汰来提高员工工作积极性，让我来制定一个末位淘汰的管理办法。我感觉末位淘汰不合法，但又没办法说服老板，您能否给我讲讲末位淘汰的相关内容。

HR解答：

您好！您的问题回复如下：

一般来讲，末位淘汰是指企业通过考核，对排名末位的员工，与其解除劳动合同关系。末位淘汰属于企业考核制度，即内部规章制度。内部规章制度要合法，不能与法律相违背或者冲突。

末位淘汰可分为两种情况：

情况一：试用期内的员工。事先和员工约定考核内容及考核要求，如果考核结果为末位，可以视为试用期不合格，以不符合录用条件加以辞退。

法律依据：《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件的员工，企业可以与之解除劳动合同关系，不需要支付经济补偿金。

情况二：非试用期员工。如果末位淘汰的员工已过试用期，企业可以与其协商解除劳动合同关系。如果员工不同意，企业仍坚持解除劳动合同，则属于违法解除，企业需要支付赔偿金。有一种不需要支付补偿金或赔偿金的情况，那就是员工违反了《劳动合同法》第三十九条规定之一。正确的做法应是:企业对末位淘汰的员工进行培训及调岗，仍不胜任工作，可以提前一个月或额外支付一个月工资解除劳动合同关系。

法律依据：第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条 劳动者有规定情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二款劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，提前一个月通知员工解除劳动合同关系或额外支付一个月工资。

回到您的问题，在拟定末位淘汰制度之前，应明确将末位淘汰的法律风险告诉老板，并确认考核的相关流程及考核内容是否合理。员工的绩效结果达不到企业的要求，需要思考：是否有严格界定胜任与不胜任的标准，符合与不符合录用条件的标准，什么为不符合录用条件？什么是末位等概念。然后，分两种情况处理末位淘汰的员工：一是试用期内员工，将末位淘汰作为不符合录用条件，这一点必须事先告知员工考核内容，并让员工签名同意。二是试用期后，末位淘汰的人员，不应立即解除劳动合同，应进行培训及岗位调整。如果仍不能胜任工作，可以根据《劳动合同法》第四十条第二款劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，提前一个月通知员工解除劳动合同关系或额外支付一个月工资。

特别注意一点，保留员工不胜任工作的证据，以及培训或调整岗位的相关记录，无论是不胜任工作的证据，还是培训及调整岗位的记录，必须让员工签字确认。如果企业管理者素质及职业化程度达不到一定要求，使用末位淘汰制，将会适得其反。必须清楚的一点是：末位不等于不符合录用条件或不胜任工作，需要企业明确规定并征得员工同意。即使不胜任工作，也未必可以解除劳动合同关系，还要确认员工是否存在劳动合同法第四十二条不得解除劳动合同的情形。劳动法律环环相扣，必须全面系统学习、深刻透彻理解，否则企业将陷入风险而不自知。